設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工資質(zhì)的利與弊

　　2016年5月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）；2017年2月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，大力推行工程總承包建設(shè)模式。此后，各級地方政府先后出臺相關(guān)配套政策，推進工程總承包的發(fā)展。短短幾年時間，從傳統(tǒng)石油、化工、電力能源等工業(yè)領(lǐng)域到市政、醫(yī)療、學(xué)校等民建領(lǐng)域，工程總承包已經(jīng)逐步成為一種主流建設(shè)模式。在此背景下，工程設(shè)計企業(yè)不得不考慮戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，從工程設(shè)計向工程總承包轉(zhuǎn)型，從單一的設(shè)計企業(yè)向融合了工程設(shè)計、采購、施工、管理等要素的工程企業(yè)轉(zhuǎn)型。

　　2019年12月，住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，明確提出工程總承包單位應(yīng)當同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體，即對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目采用設(shè)計施工“雙資質(zhì)”要求。同時，鼓勵設(shè)計單位和施工單位通過“綠色通道”申請取得其承接工程總承包業(yè)務(wù)所需的施工資質(zhì)和設(shè)計資質(zhì)。

　　在上述有關(guān)政策的推動下，許多設(shè)計企業(yè)為了轉(zhuǎn)型從事工程總承包業(yè)務(wù)，開始被動或主動申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)。盡管設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)可以增強企業(yè)的實力，提高市場競爭力，但同時也會給企業(yè)帶來額外的風(fēng)險。本文將從法律層面就此問題展開探討。

　　關(guān)于投標人資質(zhì)認定問題的利弊分析

　　如上文所述，很多設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)的主要目的在于通過增加企業(yè)資質(zhì)，滿足部分項目在招標時提出的“雙資質(zhì)”要求，以獲得更多的投標機會。但是，不能忽略的一個現(xiàn)實問題是大多數(shù)設(shè)計企業(yè)具備較高的工程設(shè)計資質(zhì)，如工程綜合設(shè)計甲級資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)甲級資質(zhì)等，可以承擔的工程設(shè)計范圍通常非常廣泛，而如果設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工總承包資質(zhì)，因其受限于工程施工相關(guān)業(yè)績、人員、設(shè)備等條件，往往難以取得較高的施工總承包資質(zhì)，從而導(dǎo)致施工總承包資質(zhì)與工程設(shè)計資質(zhì)等級不匹配，如此一來，可能達不到提高投標資質(zhì)等級的目的。

　　特別是在聯(lián)合體投標過程中，根據(jù)《招標投標法》中關(guān)于“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級”的規(guī)定，在設(shè)計企業(yè)與施工總承包企業(yè)組建聯(lián)合體參與投標的情形下，如果設(shè)計企業(yè)同時具備較低等級的施工總承包企業(yè)資質(zhì)，可能按較低的施工總承包企業(yè)資質(zhì)進行認定，降低聯(lián)合體的資質(zhì)等級（表1）。

　　關(guān)于工程分包問題的利弊分析

　　違法分包問題一直是工程管理中的重點、難點問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，施工總承包單位不得將工程的主體性、關(guān)鍵性工程對外分包，分包單位不得將承接的工程再次分包，否則均屬于違法分包。在工程總承包模式下，違法分包問題更為復(fù)雜，現(xiàn)行有關(guān)法律政策并不清晰，司法實踐中的認定標準不一。

　　《若干意見》對此作出了相對明確的規(guī)定?！度舾梢庖姟返诰艞l規(guī)定：“僅具有設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應(yīng)當將工程總承包項目中的施工業(yè)務(wù)依法分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)。僅具有施工資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應(yīng)當將工程總承包項目中的設(shè)計業(yè)務(wù)依法分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，僅具有工程設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)可以將施工業(yè)務(wù)全部分包，而如果設(shè)計企業(yè)同時具備施工總承包資質(zhì)的情況下，是否還能將施工業(yè)務(wù)全部分包呢？

　　《若干意見》同時規(guī)定：“工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行實施設(shè)計和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項目的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)?！薄肮こ炭偝邪髽I(yè)自行實施設(shè)計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設(shè)計業(yè)務(wù)分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他單位?！备鶕?jù)上述規(guī)定，“雙資質(zhì)”企業(yè)可以選擇自行實施設(shè)計“和”施工，也可以在業(yè)主同意的前提下，選擇將設(shè)計“或”施工分包出去，但一旦決定自行實施設(shè)計“和/或”施工，則必須自行完成主體部分。由此可見，在“雙資質(zhì)”模式下，對違法分包問題的認定將更為復(fù)雜，相關(guān)法律風(fēng)險更大。

　　此外，工程總承包模式下的“再分包”問題，在設(shè)計企業(yè)具備“雙資質(zhì)”情況下，也將進一步被加大。《建筑法》第二十九條規(guī)定，“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止分包單位將其承包的工程再分包?！币虼耍绻O(shè)計企業(yè)僅具有單資質(zhì)，可以將施工業(yè)務(wù)全部分包給施工總承包單位，而施工總承包單位可以將工程非主體性、關(guān)鍵性工程進行分包。此種情況，通常不會認定為“再分包”。如果設(shè)計企業(yè)同時具備施工總承包資質(zhì)，將施工業(yè)務(wù)對外分包，則可能被認定為以施工總承包單位的身份對外分包。一方面，如果設(shè)計企業(yè)將包括建筑工程主體結(jié)構(gòu)在內(nèi)的施工業(yè)務(wù)全部分包的，將可能被認定為轉(zhuǎn)包或違法分包；另一方面，如果分包施工單位再將施工業(yè)務(wù)分包，將可能被認定為構(gòu)成被禁止的“再分包”。

　　關(guān)于安全管理問題的利弊分析

　　根據(jù)《建筑法》《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的相關(guān)規(guī)定，以及工程安全管理實踐，雖然設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)同為工程企業(yè)，但兩者的安全管理法律責任完全不同，施工企業(yè)的安全管理責任明顯高于設(shè)計企業(yè)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　一是安全生產(chǎn)相關(guān)法定義務(wù)存在較大區(qū)別。《建筑法》第五章“建筑安全生產(chǎn)管理”關(guān)于建筑工程安全管理的規(guī)定共計十六條，其中與設(shè)計相關(guān)的條款僅有兩條，而與施工相關(guān)的條款有十多條；根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，對施工企業(yè)的安全管理要求也明顯多于設(shè)計企業(yè)；根據(jù)《安全生產(chǎn)法》，建筑施工企業(yè)與“礦山、金屬冶煉、建筑施工、運輸單位和危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、裝卸單位”一同被列為“高危行業(yè)、領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營單位”，承擔了更多的安全生產(chǎn)法定義務(wù)，如需要配備專職安全生產(chǎn)管理人員、企業(yè)負責人需要通過安全生產(chǎn)知識和管理能力考核、應(yīng)當投保安全生產(chǎn)責任險等。

　　二是資質(zhì)許可要求不同。在資質(zhì)許可方面，設(shè)計企業(yè)和施工總承包企業(yè)的要求存在明顯差異?！栋踩a(chǎn)許可證條例》第二條規(guī)定：“國家對礦山企業(yè)、建筑施工企業(yè)和危險化學(xué)品、煙花爆竹、民用爆炸物品生產(chǎn)企業(yè)（以下統(tǒng)稱“企業(yè)”）實行安全生產(chǎn)許可制度。企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證的，不得從事生產(chǎn)活動?！币簿褪钦f，建筑施工企業(yè)除了需要取得工程施工企業(yè)資質(zhì)以外，還需要取得安全生產(chǎn)許可證，而設(shè)計企業(yè)則無需取得安全生產(chǎn)許可證。

　　三是承擔安全事故責任存在明顯差異。如上文所述，相對于施工企業(yè)而言，設(shè)計企業(yè)的工程安全管理法律責任較少，加之在實務(wù)中由于設(shè)計工作的標準化程度較高、管理上更為規(guī)范，因設(shè)計原因發(fā)生安全事故的概率亦較少。在工程安全事故中，設(shè)計企業(yè)被追究安全管理法律責任的并不多見，或者承擔的責任較小。以2016年發(fā)生的“江西豐城發(fā)電廠‘11·24’冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故”為例，作為EPC總承包單位的中南電力設(shè)計院，被追究刑事責任的人員明顯少于作為施工總承包單位的河北億能公司，并且承擔的刑事責任相對較輕。

　　綜上分析，如果設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)，被認定為施工企業(yè)，需要取得安全生產(chǎn)許可證，同時將承擔更多的工程安全管理法律責任，一旦發(fā)生工程安全事故，可能需要承擔更多的不利法律后果。

　　其他不利因素分析

　　除上述提到的三點外，設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)后，還需要進一步關(guān)注以下幾點風(fēng)險：

　　一是加大農(nóng)民工工資支付保障難度，增加相關(guān)法律風(fēng)險。根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》相關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)將承擔更多的農(nóng)民工工資支付管理義務(wù)，而設(shè)計企業(yè)通常不涉及相關(guān)法律風(fēng)險。而在工程總承包模式下，如果設(shè)計企業(yè)作為總承包單位或聯(lián)合體牽頭單位，就存在需要承擔農(nóng)民工工資支付管理義務(wù)的可能性。

　　二是加大人力資源管理難度，增加勞動糾紛風(fēng)險。根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理相關(guān)規(guī)定，設(shè)計企業(yè)在申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)過程中，需要匹配相應(yīng)的施工技術(shù)人員，部分企業(yè)主要人員需要取得相應(yīng)的從業(yè)資格，而設(shè)計企業(yè)往往缺乏相應(yīng)的技術(shù)人員，往往通過借調(diào)、簽訂臨時合同，甚至通過“人員掛靠”等方式解決。這些非常規(guī)用人方式，極易給企業(yè)帶來額外法律風(fēng)險。

　　三是加大財稅管理難度，增加稅務(wù)風(fēng)險。根據(jù)財稅相關(guān)法律政策，設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)適用的稅率以及稅收政策存在較大的差異，施工企業(yè)的稅務(wù)問題更為復(fù)雜，面臨的法律風(fēng)險更大。

　　結(jié)論與實務(wù)建議

　　綜上分析，設(shè)計企業(yè)在獲得施工總承包企業(yè)資質(zhì)以后，雖然可以從一定程度上增強企業(yè)的競爭力，獲得更多的市場機會，但同時對于企業(yè)的管理要求也更高，由此帶來的法律責任和風(fēng)險也更大。特別是設(shè)計企業(yè)如果僅僅出于增加資質(zhì)以滿足“雙資質(zhì)”投標目的，并不打算實際提高企業(yè)施工管理能力，也不實際開展工程施工承包業(yè)務(wù)，就有可能得不償失。相對而言，通過聯(lián)合體方式解決投標資質(zhì)問題更為合適。

　　住建部印發(fā)的《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出：“支持工程總承包單位做優(yōu)做強、專業(yè)承包單位做精做專，提高工程總承包單位項目管理、資源配置、風(fēng)險管控等綜合服務(wù)能力，進一步延伸融資、運行維護服務(wù)?！弊〗ú吭ㄖ袌霰O(jiān)管司司長、中國建筑業(yè)協(xié)會副會長吳慧娟在《加快推行工程總承包的緣由和思考》一文中指出：國家現(xiàn)行政策鼓勵和培育具有設(shè)計、施工管理綜合實力的工程企業(yè)，發(fā)展成為具備綜合工程管理能力的工程總承包單位，但并非要求設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)趨同發(fā)展，放棄各自優(yōu)勢專業(yè)特色。與此同時，在我國建筑業(yè)企業(yè)中，也并不是所有的工程企業(yè)都具有或應(yīng)具有綜合的工程總承包能力，未來建筑企業(yè)的發(fā)展路徑應(yīng)有兩種選擇：一種是鼓勵龍頭的工程設(shè)計和施工企業(yè)做優(yōu)、做強、做大；另一種是大量專業(yè)特色鮮明的工程設(shè)計或施工企業(yè)提升專業(yè)能力，做專、做精、做細。兩者應(yīng)當各取所長，優(yōu)勢互補，避免同質(zhì)化競爭，形成良好的行業(yè)生態(tài)，這也符合國際工程企業(yè)發(fā)展的趨勢。

　　筆者建議，設(shè)計企業(yè)不應(yīng)盲目為了增加資質(zhì)而增加資質(zhì)，要找準企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略定位，慎重考慮是否有必要申領(lǐng)施工企業(yè)資質(zhì)。即便站在提升企業(yè)綜合實力的角度考慮，需要申領(lǐng)施工企業(yè)資質(zhì)，發(fā)展施工承包業(yè)務(wù)，也可以考慮通過并購或新設(shè)公司組建工程企業(yè)集團方式，籌劃資質(zhì)申領(lǐng)及業(yè)務(wù)發(fā)展定位，合理分散法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險。